NOÇÕES GERAIS – CRIMES FALIMENTARES

1. Introdução

A Lei nº 11.101/05, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, tipifica algumas condutas que e quando realizadas subsumem-se às hipóteses de crimes falimentares, capituladas nos artigos 168 a 178 da Lei.

Antes de detalhar os dispositivos atinentes aos crimes falimentares, é conveniente tecer algumas considerações gerais para delimitar a aplicação da Lei.

Logo no artigo 1°, é possível extrair que a aplicação da Lei é restrita aos empresários e às sociedades empresárias.

Nos termos do artigo 966 do Código Civil: “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

No parágrafo único do mesmo dispositivo consta que “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa.”

Mais importante, ainda, é que o empresário, para revestir esta condição, deve ter registro no órgão competente, qual seja: Registro Público de Empresas Mercantis.[1]

É oportuno apontar os pressupostos necessários à caracterização da atividade empresarial:

1.1.               Profissionalismo – isto é – atua com habitualidade, em nome próprio e com o domínio de informações, sobre produto e serviço que colocar no mercado;

 1.2.               Finalidade lucrativa – que é intrínseca a qualquer atividade empresária;

 1.3.               Organização de fatores como – capital, matéria-prima, mão de obra e tecnologia;

1.4.               Atividade de produção, circulação de bens ou prestação de serviços.

O procedimento previsto na Lei em comento não se aplica à empresa pública e sociedade de economia mista; instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.[2]

Como último comentário introdutório, impende frisar que compete ao Juiz do principal estabelecimento do devedor homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência.[3] Em seguida, tornar-se-á prevento para as demais ações, ressalvado apenas as enumeradas nos §§ 1°, 2° e 7° do artigo 6°.[4]

2. Competência para conhecer e julgar os crimes falimentares

A exemplo do que ocorre com os créditos tributários e trabalhistas que não são processados diretamente pelo juízo do principal estabelecimento do devedor, em razão de suas especialidades, no âmbito criminal compete ao juiz da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.[5]

3. Classificação dos Crimes

Para aplicar corretamente a norma em estudo ao caso concreto, é importante tecer breves considerações acerca de características distintivas dos diversos institutos da teoria geral do direito penal, incidentes nos crimes falimentares.

3.1. Crime Próprio

Entende-se por crime próprio aquele que só pode ser praticado por determinada pessoa ou grupo de pessoas, de acordo com suas qualidades especiais.

Julio Fabrini Mirabete preleciona que os crimes próprios “são aqueles que exigem ser o agente portador de uma capacidade especial. (…) O tio penal limita o círculo do autor, que deve encontrar-se em uma posição jurídica, como funcionário público (art. 312 ss), médico (art. 269), ou de fato, como mãe da vítima (art. 123), pai ou mãe (art. 246) etc.”[6]

No caso da lei falimentar, a qualidade que se exige, na grande maioria do crime nela previstos, é ser o sujeito ativo da conduta antijurídica devedor. Mas não é qualquer devedor, como preceitua o Código Civil. O devedor aqui mencionado é aquele do artigo 1º da Lei.

Podem ser citados como exemplos, os artigos 168 (fraude a credores), 171 (indução a erro), 172 (favorecimento de credores), 176 (exercício ilegal de atividade) e 178 (omissão dos documentos contábeis obrigatórios), todos da Lei Falimentar.

3.2. Crime Impróprio

O crime impróprio, diversamente do próprio, é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, desde que não se revista das condições de devedor especificado na Lei de Falência, ou, ainda, não esteja indicado nos tipos penais da mesma Lei.

São os especificados nos artigos 170 (divulgação de informações falsas), 173 (desvio, ocultação ou apropriação de bens), 174 (aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens) e 175 (habilitação ilegal de crédito).

3.3. Concurso de Agentes

Estará caracteriza o concurso de agentes quando várias pessoas concorrerem para a conduta tipificada como delituosa.

Impende destacar que mesmo no caso de concurso de agentes, a será aplicada no limite da culpabilidade de cada um, isto é, proporcionalmente à contribuição que teve para o resultado tipificado.

Esta teoria tem sua importância no Direito Penal e também na lei falimentar.

No Código Penal, está prevista no artigo 29 do Código Penal que diz: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” Destaquei

Na lei falimentar está prevista no artigo 168, 3º, com a seguinte redação:

“Concurso de pessoas

§ 3o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade.” destaquei

Ainda na lei falimentar, relacionado ao concurso de agentes, o artigo 179:

Art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade.” destaquei

Todos, em consonância com o princípio da individualização da penal, prevêem regra clara: cada qual responderá de acordo e no limite da contribuição que sua conduta teve para o resultado delituoso. Em razão disso, não é possível, salvo prova expressa, aplicar a mesma pena a todos os agentes.

4. Decretação da falência e da recuperação judicial ou extrajudicial da empresa: condição objetiva de punibilidade na nova lei

A punibilidade é conseqüência da prática de uma conduta tipificada como contrária ao sistema legal vigente.

Aníbal Bruno afirma que “a prática de um fato definido na Lei como crime traz consigo a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal.”[7]

Na nova lei, a punibilidade está condicionada à prévia decretação da falência e recuperação judicial ou extrajudicial, ou seja, sem eles não há que se falar em crime falimentar. Em termos mais claros, a sentença que reconhece a falência ou recuperação judicial ou extrajudicial é conditio sine qua non da punibilidade.

Tal orientação está expressa no artigo 180, conforme se lê a seguir:

“Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei.”

Portanto, os atos praticados antes da decretação da falência e da recuperação judicial ou extrajudicial não subsumem aos crimes capitulados na lei falimentar. A sanção se imposta, em razão da conduta, deverá pautar-se no Código Penal ou na legislação especial, conforme o caso.

Fábio Ricardo da Silva

Advogado em São Paulo

Pós Graduado em Direito Tributário pela PUC/SP.


[1] Art. 967 do CC e Lei n° 8.934/94, que dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis.

[2] Art. 2º da Lei.

[3] Art. 3° da Lei.

[4] § 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.

§ 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

[5] Art. 183 da Lei.

[6] In Manual de Direito Penal, Parte Geral, Atlas, 2002, pág. 137

[7] Bruno Aníbal, In Direito Penal – Parte Geral – Rio de Janeiro, Forense, Volume 3,  pág. 193

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