Usucapião de bem adquirido na constância do casamento, pedido realizado por um dos cônjuges. Possibilidade?

fevereiro 23, 2011

1.                         A usucapião será analisada em benefício de Maria, casada com  João, que se mudou para outro Estado sob o argumento de buscar melhores condições de trabalho. João deixou de ter contato com Maria depois da mudança. Contudo, Maria continuou na posse do imóvel urbano (250 m2) comprado pelo casal na constância do casamento. Questiona-se, qual a conduta a ser adotada?

2.                         Possível usucapir bem adquirido na constância do casamento. Contudo, alguns procedimentos devem ser previamente realizados em razão do previsto no artigo 197, inciso I, do Código Civil[1], que trata da suspensão da prescrição entre marido e mulher[2].

                            Entende o legislador que durante o casamento a medida se justifica “em face da harmonia, confiança, interesses, ideais e deveres que devem existir entre marido e mulher[3].

                            Nos dizeres de Nelson Duarte:

Razões de ordem moral impedem que o prazo prescricional corra entre cônjuges na constância da sociedade conjugal e entre as pessoas que exercem o poder familiar, a tutela e a curatela ou se submetem a eles, porquanto, no dizer de Clóvis Bevilaque, ‘a afeição e confiança, que devem existir entre as pessoas a que o Código se referem não permitiram que se criasse a situação jurídica da prescrição’ (Código Civil comentado, 11. Ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1956, v. I, p. 358).[4]

 

                            Enquanto a sociedade conjugal não for dissolvida, essencial respeitar os deveres do matrimônio, bem como, o citado artigo 197, I, do Código Civil.

                            Vale acentuar a não inclusão da separação de fato no rol taxativo do artigo 1.571, do Código Civil[5].         Logo, a prescrição para eventual pedido de usucapião só começa a correr posteriormente à sentença homologatória do divórcio.

                            Por conseguinte, conclui-se pela obrigatoriedade de Maria requerer o divórcio, antes de cogitar de pedido de usucapião do imóvel do casal.

3.                         Primeiramente, mandatório enfrentar o problema da mudança de domicílio de João, sob o argumento de procurar melhores condições de trabalho em outra localidade. O afastamento é justificado pelo previsto no artigo 1.569, do Código Civil[6], porém, a ausência definitiva de João no lar caracteriza o abandono, passível, inclusive de embasar o pedido de divórcio[7], apesar da desnecessidade de justificação.

4.                         Maria poderá requerer o divórcio sem a necessidade de partilha dos bens, conforme Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça[8] e artigo 1.581 do Código Civil[9].

                            A problemática pauta-se na impossibilidade de Maria constituir novas núpcias, certo que o impedimento prevalecerá até a partilha dos bens. Contudo, o objeto da consulta é definir a forma de usucapir o imóvel do casal. Com a usucapião Maria poderá declarar a inexistência de bens, ficando apta a casar novamente.

                            Questões processuais envolvendo o divórcio, não serão enfrentadas. A intenção aqui é analisar a viabilidade da usucapião e não o procedimento para a homologação do divórcio.

5.                         Imprescindível elucidar que partiremos do princípio de João não haver reclamado a partilha de bens durante o divórcio.

                            Homologado o pedido de divórcio Maria se tornará compossuidora juntamente com João. Destarte, após o prazo prescricional, a usucapião do imóvel poderá ser requerida[10].

                            O pedido de usucapião será de coisa certa e delimitada, a fim de promover a cessão do estado de indivisão. O correto é solicitar a usucapião da cota parte de João, posto que, Maria é possuidora da totalidade do imóvel, ela visa o domínio sobre a globalidade do bem, utilizando-o como única possuidora (animus domini).

… o entendimento dos tribunais é do cabimento da usucapião entre condôminos no condomínio tradicional, desde que seja o condomínio pro diviso, ou haja posse exclusiva de um condômino sobre a totalidade da coisa comum. Exige-se, em tal caso, que a posse seja inequívoca, manifestada claramente aos demais condôminos durante todo o lapso temporal exigido em lei. Deve estar evidenciado aos demais comunheiros que o usucapiente não reconhece a soberania alheia ou a concorrência de direitos sobre a coisa comum.[11]

 

                            A posse de Maria deve ser mansa e pacífica, sem a oposição de João. Com o divórcio não se poderá alegar que Maria está na administração do bem, pois, a obrigação estará finda.

6.                         Existem dois tipos de usucapião. A ordinária e a extraordinária, basicamente, a primeira exige justo título e boa-fé, enquanto a segunda não. No presente caso, trata-se da forma extraordinária, pois, Maria não tem justo título.

                            O artigo 1.238, do Código Civil[12] traça os requisitos básicos de aquisição da propriedade pela usucapião extraordinária, são eles: a posse[13] e o decurso do tempo (de 15 ou 10 anos dependendo do caso) de forma ininterrupta com animo de dona.

                            No caso de Maria, em razão da suspensão da prescrição, prevista no artigo 197 do Código Civil, não será possível somar o tempo em que permaneceu no imóvel enquanto casada, computando-se o prazo a partir da homologação do divórcio.

7.                         Plausível realizar pedido dentro do qüinqüênio previsto no artigo 1.240, do Código Civil[14]. Porém, o requisito subjetivo (não ser proprietário de outro imóvel) pode ser um óbice.

                            Neste ponto, a doutrina eclara que: “Tal vedação diz respeito somente ao período do qüinqüídio aquisitivo.[15]. Maria adquiriu o imóvel antes do divórcio e de futuro pedido de usucapião, fora do qüinqüídio aquisitivo.

8.                         Finalmente, conclui-se pela possibilidade de Maria adquirir pela usucapião a quota parte de João, após a homologação do divórcio, e passado o prazo do artigo 1.240, do Código Civil.

Elisabete da Silva Canadas

Advogada em São Paulo

Especialista em Direito dos Contratos pelo IBMEC/SP

Bibliografia:

 Awad, Pedro Elias. Direito Imobiliário: 2 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2009.

 Peluso Cezar, coordenardor. Código Civil comentado, 3 ed. Ver. e atual, Barueri, Manole, 2009.

Ribeiro, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1, 2 ed., São Paulo, Saraiva, 1998.

 Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: volume VI, 9ª ed., São Paulo, Atlas, 2009.


[1]Art. 197. Não corre a prescrição:

I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II – entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

[2] A suspensão da prescrição refere-se, somente, as ações de caráter patrimonial.

[3] Ribeiro, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1, 2 ed., São Paulo, Saraiva, 1998, pág. 57.

[4] Peluso Cezar, coordenardor. Código Civil comentado, 3 ed. Ver. e atual, Barueri, Manole, 2009, pág. 149.

[5] Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio.

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.

[6] Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

[7]… Como já se afirmou em comentário ao inciso II do art. 1.566 deste Código, a permanência absoluta dos cônjuges no domicílio conjugal é dispensável, pois situações excepcionais poderão autorizar a ausência de um dos cônjuges do lar conjugal (ausências temporárias em razão do exercício da profissão – atender cargos públicos –, ou impostas por outras necessidades, tais como a assistência a filhos ou pais residentes em outra cidade). O que a lei exige é a presença regular e constante no local eleito, pois, como ensina Luiz Edson Fachin (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XV), o objetivo, a rigor, é dar base física à comunhão de vida, daí porque esta comunhão se sobrepõe ao domicílio.” (Peluso, Cezar, coordenardor, Autor: Milton Paulo de Carvalho Filho, ob. cit., pág. 1639)

[8] Súmula 197: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens.

[9]Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.”

[10]Em ocorrendo que não tenha sido homologado ou decidida a partilha dos bens no processo de separação judicial, eventual aquisição da parte de um dos cônjuges, em razão do decurso do prazo prescricional, somente poderia ser discutida em ação própria (usucapião) ou por via de defesa (exceptio dominii) na reivindicatória ou ainda nação ordinária de partilha propriamente dita.” (Ribeiro, Benedito Silvério. Ob. cit., pág. 59.

[11] (Peluso, Cezar, coordenardor, Autor: Francisco Eduardo Loureiro, ob. cit., pág. 1180).

[12] “Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

[13]A posse, para um e outro caso de usucapião [ordinário ou extraordinário], deve-se revestir-se da publicidade, isto é, ser pública, devendo emergir ainda ininterrupta e qualificada com o ânimo de dono (animus domini), variando os prazos nos dois tipos de prescrição.” (Ribeiro, Benedito Silvério. Ob. cit., pág. 227).

[14] Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2o O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

[15] Peluso, Cezar, coordenardor, Autor: Francisco Eduardo Loureiro, ob. cit., pág. 1.187.

Segunda Parte – Breve Histórico do Sistema de Previdência Privada

outubro 15, 2010

A previdência privada no Brasil tem como marco regulatório a Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, alterada pela Lei nº 6.462, de 9 de novembro de 1977, e regulamentada pelos Decretos nOS 81.240, de 20 de janeiro de 1978 e 81.402, de 23 de fevereiro de 1978.

A Emenda Constitucional nº 20/98 conferiu nova redação ao artigo 202 da Constituição Federa, erigindo a previdência privada complementar ao status de matéria constitucional. Com isso, o Legislador reconheceu que a previdência privada é um importante instrumento de que depende o Estado para a consecução do bem-estar social. Esta afirmação é corroborada pela sua inserção no bojo do Título VIII “Da Ordem Social”.

Em maio de 2001, regulamentado o do artigo 202, foram editas as Leis Complementares nº 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2001, sendo aquela de aplicação restrita às entidades patrocinadas pelos entes da Administração Pública Direta e Indireta e esta de aplicação geral a todo o sistema de previdência privada.

Desde a Lei nº 6.435/77, o sistema é operado por entidades abertas e fechadas de previdência privada, aquelas acessíveis ao público consumidor em geral aos e estas destinadas, exclusivamente, aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas, aos associados de determinada categoria e aos servidores da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, denominados de patrocinadores.

As entidades fechadas são fiscalizadas pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, autarquia afeta ao Ministério da Previdência Social, responsável, inclusive pela aprovação dos planos de benefícios, bem como de suas alterações, que quer dizer que não podem atuar sem o crivo da fiscalização, ou seja, só podem operar planos de benefícios após expressa aprovação do órgão fiscalizador e devem obedecer a requisitos mínimos fixados pelo órgão regulador, Conselho Nacional de Previdência Complementar – CNPC, órgão também subordinado ao Ministério da Previdência Social, que traça as diretrizes do Estado para assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial dos planos de benefícios.[1]

A legislação vigente pode ser pesquisada no site do Ministério da Previdência Social (Previdência Complementar): www.mpas.gov.br.

Fábio Ricardo da Silva

Advogado em São Paulo

Pós Graduado em Direito Tributário pela PUC/SP.


[1] Até a edição da Lei nº 12.154, de 23 de dezembro de 2009, as atribuições, respectivamente, pertenciam à Secretaria de Previdência Complementar e ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar.

NOÇÕES GERAIS – CRIMES FALIMENTARES

outubro 15, 2010

1. Introdução

A Lei nº 11.101/05, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, tipifica algumas condutas que e quando realizadas subsumem-se às hipóteses de crimes falimentares, capituladas nos artigos 168 a 178 da Lei.

Antes de detalhar os dispositivos atinentes aos crimes falimentares, é conveniente tecer algumas considerações gerais para delimitar a aplicação da Lei.

Logo no artigo 1°, é possível extrair que a aplicação da Lei é restrita aos empresários e às sociedades empresárias.

Nos termos do artigo 966 do Código Civil: “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

No parágrafo único do mesmo dispositivo consta que “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa.”

Mais importante, ainda, é que o empresário, para revestir esta condição, deve ter registro no órgão competente, qual seja: Registro Público de Empresas Mercantis.[1]

É oportuno apontar os pressupostos necessários à caracterização da atividade empresarial:

1.1.               Profissionalismo – isto é – atua com habitualidade, em nome próprio e com o domínio de informações, sobre produto e serviço que colocar no mercado;

 1.2.               Finalidade lucrativa – que é intrínseca a qualquer atividade empresária;

 1.3.               Organização de fatores como – capital, matéria-prima, mão de obra e tecnologia;

1.4.               Atividade de produção, circulação de bens ou prestação de serviços.

O procedimento previsto na Lei em comento não se aplica à empresa pública e sociedade de economia mista; instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.[2]

Como último comentário introdutório, impende frisar que compete ao Juiz do principal estabelecimento do devedor homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência.[3] Em seguida, tornar-se-á prevento para as demais ações, ressalvado apenas as enumeradas nos §§ 1°, 2° e 7° do artigo 6°.[4]

2. Competência para conhecer e julgar os crimes falimentares

A exemplo do que ocorre com os créditos tributários e trabalhistas que não são processados diretamente pelo juízo do principal estabelecimento do devedor, em razão de suas especialidades, no âmbito criminal compete ao juiz da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.[5]

3. Classificação dos Crimes

Para aplicar corretamente a norma em estudo ao caso concreto, é importante tecer breves considerações acerca de características distintivas dos diversos institutos da teoria geral do direito penal, incidentes nos crimes falimentares.

3.1. Crime Próprio

Entende-se por crime próprio aquele que só pode ser praticado por determinada pessoa ou grupo de pessoas, de acordo com suas qualidades especiais.

Julio Fabrini Mirabete preleciona que os crimes próprios “são aqueles que exigem ser o agente portador de uma capacidade especial. (…) O tio penal limita o círculo do autor, que deve encontrar-se em uma posição jurídica, como funcionário público (art. 312 ss), médico (art. 269), ou de fato, como mãe da vítima (art. 123), pai ou mãe (art. 246) etc.”[6]

No caso da lei falimentar, a qualidade que se exige, na grande maioria do crime nela previstos, é ser o sujeito ativo da conduta antijurídica devedor. Mas não é qualquer devedor, como preceitua o Código Civil. O devedor aqui mencionado é aquele do artigo 1º da Lei.

Podem ser citados como exemplos, os artigos 168 (fraude a credores), 171 (indução a erro), 172 (favorecimento de credores), 176 (exercício ilegal de atividade) e 178 (omissão dos documentos contábeis obrigatórios), todos da Lei Falimentar.

3.2. Crime Impróprio

O crime impróprio, diversamente do próprio, é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, desde que não se revista das condições de devedor especificado na Lei de Falência, ou, ainda, não esteja indicado nos tipos penais da mesma Lei.

São os especificados nos artigos 170 (divulgação de informações falsas), 173 (desvio, ocultação ou apropriação de bens), 174 (aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens) e 175 (habilitação ilegal de crédito).

3.3. Concurso de Agentes

Estará caracteriza o concurso de agentes quando várias pessoas concorrerem para a conduta tipificada como delituosa.

Impende destacar que mesmo no caso de concurso de agentes, a será aplicada no limite da culpabilidade de cada um, isto é, proporcionalmente à contribuição que teve para o resultado tipificado.

Esta teoria tem sua importância no Direito Penal e também na lei falimentar.

No Código Penal, está prevista no artigo 29 do Código Penal que diz: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” Destaquei

Na lei falimentar está prevista no artigo 168, 3º, com a seguinte redação:

“Concurso de pessoas

§ 3o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade.” destaquei

Ainda na lei falimentar, relacionado ao concurso de agentes, o artigo 179:

Art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade.” destaquei

Todos, em consonância com o princípio da individualização da penal, prevêem regra clara: cada qual responderá de acordo e no limite da contribuição que sua conduta teve para o resultado delituoso. Em razão disso, não é possível, salvo prova expressa, aplicar a mesma pena a todos os agentes.

4. Decretação da falência e da recuperação judicial ou extrajudicial da empresa: condição objetiva de punibilidade na nova lei

A punibilidade é conseqüência da prática de uma conduta tipificada como contrária ao sistema legal vigente.

Aníbal Bruno afirma que “a prática de um fato definido na Lei como crime traz consigo a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal.”[7]

Na nova lei, a punibilidade está condicionada à prévia decretação da falência e recuperação judicial ou extrajudicial, ou seja, sem eles não há que se falar em crime falimentar. Em termos mais claros, a sentença que reconhece a falência ou recuperação judicial ou extrajudicial é conditio sine qua non da punibilidade.

Tal orientação está expressa no artigo 180, conforme se lê a seguir:

“Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei.”

Portanto, os atos praticados antes da decretação da falência e da recuperação judicial ou extrajudicial não subsumem aos crimes capitulados na lei falimentar. A sanção se imposta, em razão da conduta, deverá pautar-se no Código Penal ou na legislação especial, conforme o caso.

Fábio Ricardo da Silva

Advogado em São Paulo

Pós Graduado em Direito Tributário pela PUC/SP.


[1] Art. 967 do CC e Lei n° 8.934/94, que dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis.

[2] Art. 2º da Lei.

[3] Art. 3° da Lei.

[4] § 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.

§ 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

[5] Art. 183 da Lei.

[6] In Manual de Direito Penal, Parte Geral, Atlas, 2002, pág. 137

[7] Bruno Aníbal, In Direito Penal – Parte Geral – Rio de Janeiro, Forense, Volume 3,  pág. 193

Arras

setembro 30, 2010

Tradicionalmente, as arras têm por finalidade confirmar a pretensão daquele que quer formalizar um negócio e serve como princípio de pagamento.

Na definição da Professora Maria Helena Diniz, as “arras vêm a ser a quantia em dinheiro, ou outro bem móvel, dada por um dos contratantes ao outro, para concluir o contrato e, excepcionalmente, assegurar o pontual cumprimento a obrigação.”[1]

Estatui o artigo 417:

“Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.”

É importante destacar que, a exemplo da cláusula penal, as arras têm natureza acessória (pacto acessório), de tal sorte que sua existência está ligada e condicionada ao contrato (principal) que será formalizado oportunamente. Por se aperfeiçoar com a entrega de coisa, tem caráter real.

São duas as espécies de arras: confirmatória (confirmação do negócio) e penitenciais (direito de arrependimento).

As confirmatórias “consistem na entrega de uma soma em dinheiro ou outro bem móvel, feita por uma parte a outra, em sinal de firmeza do contrato, tornando-o obrigatório e visando impedir o arrependimento de qualquer das partes, pois em caso de execução deverão ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.”[2]

Uma vez entregue, o contrato futuro não poderá ser desfeito, unilateralmente, sob pena de a parte que deu causa reparar as perdas e danos:

“Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.”

Quanto às conseqüências da inexecução, o dispositivo retro transcrito é bem didático e não dá margem para dúvidas. No caso, as arras servem como indenização pela inexecução do contrato.

O artigo 419 estabelece que a parte inocente, ou seja, que não deu causa á rescisão, provando que o sinal é incompatível com prejuízo suportado, pode requer a concessão de indenização suplementar:

“Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.”

Neste particular, merece atenção a Súmula 412 do STF: “No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.”

A Súmula reflete o que determina o artigo 420 do Código Civil:

“Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.”

No tocante as arras penitenciais (art. 420), ensinam Nelson Nery e Rosa Maria Nery que “o sinal ou arras dado por um dos contraentes firma a presunção de acordo final e torna obrigatório o contrato. As partes podem estipular o direito de arrepender-se, não obstante as arras dadas. Mas, esse direito deve ser estipulado de modo expresso e, neste caso, as arras funcionam como cláusula penal. Se o arrependimento for do que deu, perdê-las-á em proveito do outro; se do que as recebeu, restituí-las-á em dobro (RF 99/91).”[3]

Portanto, as arras têm função de:

1.     confirmar o contrato;

2.     pré-fixar as perdas e danos; e

3.     constituir princípio de pagamento.

Fábio Ricardo da Silva

Advogado em São Paulo

Pós Graduado em Direito Tributário pela PUC/SP


[1] In Código Civil Anotado, Saraiva, 2003, pág. 319

[2] Obra citada no item 1, pág. 319/320

[3] In Código Civil Comentado e Legislação Extravagante, 3ª Edição, 2005, 373

Primeira Parte – A Seguridade Social e a Previdência Privada Complementar

março 24, 2010

                  O sistema de seguridade ou seguro social, previsto no artigo 194 da Constituição Federal e inserido no Título da Ordem Social, é fruto da atuação conjunta e integrada dos Poderes Públicos e de toda a sociedade. Destina-se a assegurar aos cidadãos os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

                    A seguridade social é financiada por toda a sociedade, direta ou indiretamente, conforme preceitua o artigo 195 da Constituição Federal e a Lei nº 8.212/91, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das receitas enumeradas nos incisos I a IV daquele artigo.

                    Sem desprezar a assistência e a saúde, pela notória relevância, sobretudo para as classes de baixa ou nenhuma renda, limitaremos nossa análise à previdência, espécie da qual se originam três subespécies, a saber: o Regime Geral de Previdência Social (RGPC), o Regime Próprio dos Servidores (RPS) e, por fim, aquela que é foco do presente trabalho, a previdência privada complementar.

                    A previdência social, tradicionalmente conhecida, é organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória. Tem por finalidade assegurar aos beneficiários meios indispensáveis à subsistência nos casos de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família, reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.[1]

                    A previdência privada, por sua vez, surge como instrumento de busca e realização do bem estar social, de adesão facultativa e autônoma em relação ao regime geral de previdência social, ou seja, a adesão àquela não requer a adesão concomitante à previdência oficial[2]. Esta concomitância se faz obrigatória para que o participante faça jus ao gozo de determinado benefício fiscal, o que será explicado oportunamente, quando adentrarmos no trato das questões tributárias.

                    A previdência privada ganha espaço e se desenvolve de forma consistente a cada dia que passa, sobretudo pela, cada vez mais noticiada, incapacidade do Estado de assegurar o mínimo vital exigido pela Constituição Federal.

               Sabidamente, o mínimo nacional vigente desde janeiro de 2010, ou R$ 510,00, por si só, não assegura sequer uma moradia digna.

                    O Professor Wagner Balera, com a acuidade que lhe é peculiar no trato do direito previdenciário, transfere ao Estado a responsabilidade pela massificação cada maior dos planos de previdência complementar.

 “É a impossibilidade, financeira e política, de o regime básico conferir a todos os filiados a manutenção do mesmo padrão de vida que a atividade laborativa proporciona, que justifica a institucionalização dos planos complementares.”[3]

                    É certo que o público que dela se beneficia ainda é irrisório, se comparado com outros países que incentivam seu crescimento. Mas esta é uma realidade que tende a diminuir, pois o próprio Estado reconhece sua fraqueza no trato das questões sociais, notadamente às relacionadas à previdência oficial.

                    No próximo encontro apresentaremos um breve histórico do sistema legal vigente, aplicável às entidades fechadas de previdência complementar.

Fábio Ricardo da Silva

Advogado em São Paulo

Pós Graduado em Direito Tributário pela PUC/SP


[1] Artigo 201 da Constituição Federal e artigo 3º da Lei nº 8.212/91

[2] “O adjetivo ‘privado’ quer dizer, antes de tudo, ‘não estatal’, ‘não público’, ou seja, organizado entre particulares. Juridicamente, a previdência privada não se caracteriza como tal em razão de ter ou não o objetivo do lucro, e sim em razão de sua forma autônoma de organização, cuja iniciativa se verifica na esfera privada, insuscetível de se confundir com a estrutura do Estado, mediante a filiação facultativa, sem a obrigatoriedade e sem a gestão estatal que caracterizam o regime geral de previdência social (INSS) ou os regimes próprios de previdência dos servidores públicos.”  Adacir Reis, n Fundos de Pensão – Aspectos Jurídicos – ABRAPP/ICSS/SINDAPP – 2009 Páginas 55/56 – “A Natureza Jurídica das Entidades Fechadas de Previdência Complementar”

[3] Wagner Balera, in Sistema de Seguridade Social, Ltr, 3ª Edição, página 76.

Entidade Fechada de Previdência Complementar – Pecúlio por Morte e Invalidez – IRRF – Isenção

março 23, 2010

As entidades fechadas de previdência complementar têm por finalidade precípua conceder benefícios assemelhados aos da previdência oficial aos empregados de determinada empresa ou grupo de empresas, ou, ainda, aos associados de determinada associação, denominados de instituidor.

O artigo 202 da Constituição Federal, em seu caput, diz que a adesão aos planos de previdência privada, seja aberto ou fechado, é facultativa. Facultatividade não é obrigatoriedade, o que quer dizer, em última análise, que alguns incentivos devem ser oferecidos para seu desenvolvimento. Um dos principais e mais importantes incentivos que se tem conhecimento é o tributário.

Importante benefício para o sistema de previdência complementar veio com a edição da Lei nº 11.053/04, que dispõe sobre a tributação dos planos de previdência privada. Esta lei ganhou destaque por ter instituído a denominada tabela regressiva do imposto sobre a renda (IR), segundo a qual quanto maior for o tempo de acumulação de recursos no plano de benefícios, menor será a alíquota do imposto de renda devido. Esta alíquota varia de 10 a 35%. Ao participante que não aderir à referida tabela regressiva, no prazo ali estabelecido, fica sujeito à incidência, para a faixa não isenta, das alíquotas previstas na tabela progressiva, variável de acordo com a renda obtida.

Pois bem. Feitas estas considerações, dispensaremos especial atenção à importância paga, em prestação única, a beneficiário em virtude de morte ou invalidez de participante ativo ou assistido. Neste caso, não tem aplicação as tabelas progressiva e regressiva referidas acima, porquanto a legislação tributária lhe confere a denominada isenção, ou seja, a não incidência desse imposto sobre o pecúlio percebido.

Esta isenção resta inquestionável quando da análise do artigo 6º, VII, da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que alterou a legislação do Imposto de Renda, ex vi legis:

Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas:

 (…)

 VII – os seguros recebidos de entidades de previdência privada decorrentes de morte ou invalidez permanente do participante.” (destacamos)

Este entendimento foi ratificado, posteriormente, pelo artigo 39, XLIV, do Decreto 3.000, de 25 de março de 1999, que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza:

Art. 39.  Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:

 (…)

 XLIV – os seguros recebidos de entidades de previdência privada decorrentes de morte ou invalidez permanente do participante.” (destacamos)

Ainda que o caput deste dispositivo não faça referência expressa à isenção, está inserto dentro do Capítulo II, Seção I, que trata dos rendimentos isentos ou não tributáveis.

Por fim, trazemos à baila o artigo 5º, XXII da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, que dispõe sobre a incidência de imposto de renda das pessoas físicas, cuja redação se assemelha às anteriores e reforça ainda mais a posição ora defendida.

Art. 5º Estão isentos ou não se sujeitam ao imposto de renda os seguintes rendimentos:

(…)

XXII – pecúlio recebido em prestação única de entidades de previdência privada, quando em decorrência de morte ou invalidez permanente do participante;” (destacamos)

Portanto, de qualquer ângulo que se analise, resta cristalino que os benefícios resultantes de morte ou invalidez gozam de um favor legal denominado isenção.

Este é o entendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil (Divisão de Tributação), conforme se infere da Solução de Consulta nº 143:

ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF

EMENTA: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADA – Importâncias Pagas a Beneficiários de Participante de Plano de Previdência. As importâncias pagas por entidade de previdência complementar fechada, em prestação única, aos beneficiários, em virtude da morte ou invalidez permanente do participante (assistido ou ativo) de plano de previdência, quer o ônus tenha sido da pessoa falecida ou da entidade patrocinadora, são isentos do imposto de renda na fonte, por caracterizar pagamento de pecúlio. DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 6º, inciso VII, da Lei nº 7.713, de 22.12.1998 (com a redação dada pelo art. 32 da Lei nº 9.250, de 26.12.1995); art. 39, XLIV, do Decreto nº 3.000, de 26.03.1999 (republicado em 17.06.1999); e art. 5º, XXII da Instrução Normativa SRF nº 15, de 6.02.2001.”

Fábio Ricardo da Silva

 Advogado em São Paulo

 Pós Graduado em Direito Tributário pela PUC/SP

Agravo de Instrumento e a Concessão do Efeito Suspensivo.

outubro 4, 2009

Em princípio, todos os recursos podem possuir dois efeitos: efeito devolutivo e efeito suspensivo.

O efeito devolutivo transfere ao órgão recursal o conhecimento da questão decidida pelo juízo “a quo” e impugnada pelo recorrente. O efeito suspensivo, por sua vez, suspende a exeqüibilidade da decisão recorrida.

No que tange ao efeito suspensivo, mostra-se esse importantíssimo para a salvaguarda de direitos das partes, em especial naqueles casos em que há risco de dano irreparável ou de difícil reparação, em que a ordem emanada pelo Poder Judiciário necessita ser suspensa até a decisão final do recurso interposto contra a sentença recorrida.

É cediço que, após a reforma do Código de Processo Civil, introduzida pela Lei nº 11.187, de 2005, alterou-se a regra para a recorribilidade das decisões interlocutórias, de forma que, o agravo retido tornou-se a regra, e o agravo de instrumento, a exceção, cabível somente quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação”.

Já o art. 527, II, do CPC, com redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001, determina que recebido o agravo de instrumento e distribuído, o Relator converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação”.

 O art. 558, do CPC, com redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995, por sua vez, determina que o Relator, a requerimento do agravante, poderá, em casos onde possa resultar lesão grave e de difícil reparação, “suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara”. Claramente se nota uma contrariedade entre os dispositivos do mesmo diploma legal.

Certo é, porém, que muito embora haja referência no art. 588 ao verbo “poderá”, não há faculdade do relator na atribuição de efeito suspensivo ao recurso, caso presentes os pressupostos legais, uma vez que, pela alteração na redação do caput do art. 522, do CPC, se a decisão agravada não puder resultar em dano grave e de difícil reparação para a parte, a forma cabível é o Agravo Retido.

Ou seja, caso ausente o dano grave e de difícil reparação, é obrigatória a conversão do Agravo de Instrumento em Agravo Retido, conforme o art. 527, II, do CPC, uma vez que, citado dano é pressuposto de admissibilidade do Agravo na forma de Instrumento.

Inadmissível, portanto, que não se aceite o cabimento do Agravo na forma de Instrumento, uma vez que, presentes o dano grave e de difícil reparação, e não se conceda o efeito suspensivo ao mesmo, alegando para tanto, a ausência de dano grave e de difícil reparação.

O simples fato de admitir-se o agravo de instrumento, consoante as novas regras trazidas pela Lei 11.187/05, implica um juízo positivo de admissibilidade do recurso.

Em outras palavras: o relator constata que, no caso sob sua apreciação, existe o perigo de lesão grave e de difícil reparação.

Conseqüentemente, afigura-se no mínimo incoerente se fazer o juízo positivo de admissão e, concomitantemente, indeferir o efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Isto porque o requisito principal (lesão grave e de difícil reparação) é o mesmo para ambas as questões. 

Foi para reduzir drasticamente o indiscriminado uso do mandado de segurança contra ato judicial, à falta de um sistema recursal verdadeiramente apto para evitar, ao máximo, a consumação de lesões a direito dos jurisdicionados, que a Lei n.9.139/1995, alterando profundamente a sistemática do recurso de agravo, passou a admitir a concessão de efeito suspensivo em quaisquer hipótese em que ‘possa resultar lesão grave e de difícil reparação’.” (SCARPINELLA, Cássio Bueno. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 5. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 436).

 

Nesta esteira, uma vez sendo recebido o agravo na forma de instrumento, deverá ser, obrigatóriamente, face a interpretação literal da lei, concedido efeito suspensivo ao mesmo.

 

Lucas Siqueira dos Santos

Advogado e Consultor

Santos & Silva Advogados Associados

outubro 4, 2009

Santos & Silva Advogados Associados